AG Advokats Johan Lindberg om frågan: Vad är marknadsmässigt?

"När man arbetar med rådgivning till internationella uppdragsgivare i fastighetsbranschen får man ofta frågan: "Is this standard market practice in Sweden?" Frågan antyder en avsikt att förstå - och handla efter - vad som är brukligt på den lokala marknaden. I grunden en sympatisk och kommersiellt orienterad inställning. Från svenska klienter uttrycks ofta samma fråga med det något förenklade: "Vad tycker du?"

När det gäller avtal ställs frågan direkt till oss affärsjurister. Utgångspunkten för vår internationella klient är naturligtvis att agera i enlighet med local law, det vill säga gällande lag och rättspraxis. Men frågan rymmer också något större: Hur bör den här diskussionen landa på ett balanserat sätt för båda parter på denna marknad? Hur skulle andra göra?

Som advokat är man trygg i att läsa sig till vad som är gällande rätt utifrån olika rättskällor. Det blir mer komplicerat när denna kunskap ska tillämpas vid avtalsskrivande. Som affärsjurist förväntas man alltså dessutom känna till vad som är marknadsmässigt, det vill säga hur en fråga bör hanteras i avtal, egentligen oavsett vilken sida (säljare/köpare) eller typ av aktör (institution, private equity, fastighetsbolag etc) man representerar. Det ställer krav på ingående branschkännedom. Men finns det alltid en objektiv "normallösning"?

Redan här blir frågan komplicerad, olika parter med olika långsiktighet och avkastningskrav avseende investeringar agerar med olika känslighet avseende risk. Det är dessutom inte ovanligt att samma part (eller ombud) hävdar olika ståndpunkt i samma fråga, beroende på om parten är säljare eller köpare.

I vissa specifika sammanhang, som till exempel vid fastställande av marknadshyra enligt hyreslagen, har lagen angett en metod för att komma fram till ett svar. På samma sätt har nog de flesta av oss, som har arbetat några år i branschen, en ganska god uppfattning om i vilket härad man bör hamna avseende isolerade garantitexter eller tröskelbelopp i våra aktieöverlåtelseavtal (SPA). Influenser från internationella investerare och allmän M&A har lett till - i förenkling - längre avtal med omfattande ansvarsbegränsningar och så kallade "boilerplates" (klausuler som handlar om annat än själva affären), men stommen till de flesta SPA:n i fastighetsaffärer är relativt oförändrad sedan tidigt 2000-tal.

Vissa större advokatbyråer har, från tid till annan, hävdat någon form av egen branschpraxis utifrån sammanställningar av exempelvis tröskelbelopp från affärer i vilka de själva deltagit. Dessvärre finns det nog inte mer sanning i dessa sammanställningar än när våra största fastighetsbolag hävdar vad som är marknadsmässigt, med sitt eget agerande som huvudkälla.

När affärerna rör sig bort från överlåtelse av befintliga fastigheter mot överlåtelse av projekt ändras på nytt bilden av vad som är marknadsmässigt - från krav på köpar-DD och ett väl inkapslat säljaransvar till vad som liknar krav på fullständiga produktgarantier från säljarens/utvecklarens sida. Och hur ska exempelvis ansvaret mellan säljare och köpare regleras vid överlåtelse av en fastighet med ett långt triple-net hyresavtal med en omfattande underhållsskuld? Detta innebär att affärens struktur också får betydelse för vad som kan anses vara marknadsmässigt.

Eftersom marknaden inte står still omfattar frågan om vad som är marknadsmässigt vidare ett krav på aktualitet. Riskaptiten ändras inte sällan under högkonjunktur och nästan undantagslöst under en recession, vilket påverkar avtalens innehåll. Nya affärsstrukturer kräver vidare normalt viss tillämpning (ett visst antal affärer) för att någon form av standard ska etablera sig. Så har varit fallet vid så kallade forward-affärer (särskilt forward funding) där många olika synpunkter har gjort sig gällande om vad som är marknadsmässigt.

Vid M&A-försäkringar anlitar försäkringsbolagen regelmässigt eget ombud för att kommentera parternas SPA. Denna typ av tredjepartsintresse kan vara uppfriskande, med invändningar mot bland annat garantier som är framåtriktade i tiden, men begränsar sig typiskt sett till garantikatalogen och följande ansvarsbegränsningar.

Frågan: "Is this standard market practice in Sweden?" förutsätter det enkla svaret "yes" or "no". Precis som transaktionsarbete i övrigt bygger ett svar på frågan på erfarenhet; bara genom att göra tillräckligt många affärer för olika parter, som både säljar- och köparombud börjar man närma sig en vederhäftig uppfattning. Samtidigt framträder en komplex bild av individuellt förhandlade lösningar, där ingen affär i detaljerna är den andra lik. Därför blir svaret på den ställda frågan ofta ett svar som är mer anpassat till den svenska frågan (vad tycker du?), det vill säga ett i bästa fall välgrundat tyckande om vad som kan anses vara marknadsmässigt - eller möjligen hellre acceptabelt - i den enskilda affären."

Johan Lindberg, advokat/partner, AG Advokat

Ämnen

Juridik AG Advokat Johan Lindberg

---